最高人民法院：定金适用纠纷的裁判观点解析

※《中华人民共和国民法典》

第五百八十六条  当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。

定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。

第五百八十七条  债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

※《民法典合同编通则司法解释》

第六十七条 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但是没有约定定金性质，一方主张适用民法典第五百八十七条规定的定金罚则的，人民法院不予支持。当事人约定了定金性质，但是未约定定金类型或者约定不明，一方主张为违约定金的，人民法院应予支持。

当事人约定以交付定金作为订立合同的担保，一方拒绝订立合同或者在磋商订立合同时违背诚信原则导致未能订立合同，对方主张适用民法典第五百八十七条规定的定金罚则的，人民法院应予支持。

当事人约定以交付定金作为合同成立或者生效条件，应当交付定金的一方未交付定金，但是合同主要义务已经履行完毕并为对方所接受的，人民法院应当认定合同在对方接受履行时已经成立或者生效。

当事人约定定金性质为解约定金，交付定金的一方主张以丧失定金为代价解除合同的，或者收受定金的一方主张以双倍返还定金为代价解除合同的，人民法院应予支持。

第六十八条 双方当事人均具有致使不能实现合同目的的违约行为，其中一方请求适用定金罚则的，人民法院不予支持。当事人一方仅有轻微违约，对方具有致使不能实现合同目的的违约行为，轻微违约方主张适用定金罚则，对方以轻微违约方也构成违约为由抗辩的，人民法院对该抗辩不予支持。

当事人一方已经部分履行合同，对方接受并主张按照未履行部分所占比例适用定金罚则的，人民法院应予支持。对方主张按照合同整体适用定金罚则的，人民法院不予支持，但是部分未履行致使不能实现合同目的的除外。

因不可抗力致使合同不能履行，非违约方主张适用定金罚则的，人民法院不予支持。

【核心裁判观点】：

一、关于定金罚则的定义

定金罚则是指定金利益的法定惩罚规则，即定金合同生效后，在法律规定或定金合同约定的条件成就时，由收受定金的当事人进行双倍返还定金或让交付定金当事人不得请求返还定金的惩罚性规则。定金作为一种担保方式，其所担保的对象是合同双方当事人的履行合意，并以适用定金罚则为手段实现担保目的。定金之所以能起到担保合同当事人履约的作用，乃是因为定金体现了对违约者的惩罚，没有定金罚则，定金难以发挥担保作用。这种惩罚对于商品交换过程中缺乏了解的双方当事人而言具有特殊的价值，它可以实现债的担保并督促双方履行合同义务，从而完成交易。如果没有惩罚性规定，定金就失去其本质特征，也就失去了存在的价值。

定金罚则具有所谓“双重担保性”，也即定金惩罚性的法律效果不仅适用于交付定金的一方当事人，也适用于收受定金的一方当事人。对于交付定金的当事人来说，在收受定金的当事人不履行债务或履行债务不符合约定致使合同目的落空时，交付定金一方有权要求收受定金方返还收受的定金的同时再交付与定金相同额度的金钱，即交付定金方有权要求双倍返还定金，这样会给收受定金方造成心理压力，促使其按照约定履行债务。对于收受定金的当事人来说，在交付定金的当事人不履行债务或者履行债务不符合约定致使合同目的落空时，收受定金的一方可保有定金，不再返还交付定金的当事人，也不得进行折抵，这样也给交付定金的一方造成心理压力，促使履行约定的债务。因此，定金的担保功能是通过定金罚则的适用来实现的，定金罚则是定金担保的效力基础。

二、关于定金性质的理解

定金的性质，一般应当由当事人明确约定。当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，不构成定金合同。审判实践中，关于交付钱款是否具有定金属性以及属于何种类型的定金，引发了大量的诉讼纠纷。《担保法司法解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”从该条规定看，对当事人在合同中未使用“定金”一词的，则需要对定金性质作出明确的约定；相反，若当事人已在合同中使用“定金”一词，在适用定金罚则时，对其性质的认定也应予以严格审查。本条第1款沿用了《担保法司法解释》第118条的规定。实践中定金的种类非常多，最为常见的是违约定金，即在接受定金以后，一方当事人不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应按照定金罚则予以处理。定金性质并非必须通过直接采用“定金”的表述来约定。如果当事人没有采用“定金”的表述，但是约定符合法律规定的定金性质，也应适用定金规则。

三、关于定金的客体

【我们认为】，从发挥定金功能、促进交易的角度讲，允许其他可替代物作为定金客体是可行的，但还是有必要结合定金之词义，按照人们日常生活观念，倡导定金以交付金钱为原则，这样也有利于稳定当事人预期，减少一些不必要的纠纷。

四、关于定金纠纷的管辖适用

定金纠纷属于因合同纠纷提起的诉讼，根据《民事诉讼法》第35条的规定，合同纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。因此在确定定金纠纷的管辖时，应首先审查当事人之间是否以书面协议对管辖法院作出了约定。如果当事人之间没有管辖协议，则按照《民事诉讼法》第24条的规定，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。按照《民事诉讼法司法解释》的有关规定，被告住所地是指公民的户籍所在地或者指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。合同履行地是指合同约定的履行地点；合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地。

根据《最高人民法院关于合同当事人仅给付了定金应当如何确定管辖问题的复函》（1994年7月15日　法经（1994）171号），在合同当事人仅履行了合同中定金条款的约定，而未行合同的其他条款的情况下，不能认定为“实际履行”。对于购销合同，“实际履行”是指合同当事人实际履行了交货义务。因此，合同当事人因仅给付了定金但合同没有实际履行而产生合同纠纷，且当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。这一答复与《民事诉讼法司法解释》第18条第3款“合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖”的规定是一致的。

五、关于定金合同性质的理解

1、定金合同属于金钱担保合同

定金是当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保，合同履行与否与该定金的得失有关，使当事人产生心理压力，从而积极而适当地履行债务，以发挥其担保作用。定金担保，与人的保证和物的担保不同，属于金钱担保。定金合同属于金钱担保合同。审判实践中，关于交付钱款是否具有定金属性以及属于何种类型的定金，产生了大量的诉讼纠纷。《担保法司法解释》第118条规定：“当事人交付的留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”从该条规定看对当事人未使用“定金”一词的，需要对定金性质作出明确的约定；相反，若当事人已在合同中使用“定金”一词，在适用定金罚则时对其性质的认定也应严格予以审查。

2、定金合同为实践合同

合同有诺成合同与实践合同或称要物合同之分。诺成合同经双方当事人意思表示一致即可成立，实践合同或称要物合同则除意思表示一致以外，尚需有物之交付作为特别生效要件。《民法典》第586条第1款明确规定“定金合同自实际交付定金时成立”，与《担保法》第 90条中关于“定金合同从实际交付定金之日起生效”的规定一脉相承，延续了定金合同为实践合同或要物合同的立法模式，只不过改“生效”要件为“成立要件”。也有观点认为，定金的实践性是一些司法困境产生的背后原因，大量法院判决从定金的实践性推出不交、少交或者迟延交付的行为不构成违约，当事人规避定金交付义务的行为得到纵容，交易安全无法得到保障。

3、定金合同为从合同

定金的有效以主合同的有效成立为前提，定金合同是主合同的从合同。在主合同无效时，定金合同亦无效，除非担保合同另有约定。这里应是指违约定金的情形。对于成约定金而言，作为主合同成立或生效的要件，其存在并不具备依附于主合同的从属性。主合同一旦成立或生效，成约定金的功能即告实现，立刻发生抵作价款或收回的法律效果，因此，其在消灭上不具有从属性。对于立约定金，也难以认定具有从属性。例如，在张某诉刘某房屋买卖合同纠纷再审案中，争议的焦点问题是买房人交付款项的性质是违约定金，还是立约定金。法院认为，双方当事人是在意向书上约定的定金，定金条款形成的时间以及定金的交付时间均在房屋买卖主合同订立之前，因此，意向书上约定的定金只能担保房屋买卖合同的订立，而不是担保房屋买卖主合同义务的履行。

六、关于定金的分类

关于定金的类型，按照定金设立的目的及效力不同，一般可将定金分为立约定金、证约定金、成约定金、违约定金、解约定金。

1、立约定金

立约定金即保证订立合同而交付的定金。这种定金不是合同成立的要件，也不是合同成立的证明。它的作用只是保证当事人建立合同关系。如果当事人无故拒绝签订合同，则要承担丧失定金或者双倍返还定金的后果。在其他司法解释中也有立约定金的规定，比如,《商品房买卖合同司法解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理：因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

2、证约定金

证约定金是为了证明合同关系的存在而交付的定金。证约定金不是合同有效成立的构成要件，仅是合同关系存在的证明。也就是说，订立合同时，当事人一方为防止对方悔约而给付定金，以此定金证明和维护合同关系。

3、成约定金

成约定金即作为合同关系成立要件而交付的定金。合同是否成立，是否发生法律效力，取决于定金是否交付。交付定金就意味着合同成立；不交付定金，则合同就没有成立。成约定金与证约定金区别在于，前者是合同关系成立的要件，后者仅是合同关系存在的证据。

4、违约定金

违约定金即由当事人一方过错造成合同不能履行时得扣收或加倍返还的定金。这就是说，在交付定金的当事人不履行合同的条件下收受定金的一方当事人可扣收定金；收受定金的一方当事人不履行合同的则要加倍返还定金。因此，违约定金与违约金同样地具有间接强制合同履行的作用。

5、解约定金

解约定金即为保留解除合同的权利而交付的定金。依据解约定金，定金交付人可放弃定金而解除合同，收受定金的一方当事人得加倍返还定金而解除合同。这种定金的最大特点在于，它给予合同当事人在放弃或加倍返还定金的条件下，单方面解除合同的权利。概言之，立约定金可以被认为是预约的违约定金；成约定金可被认为是附生效条件的合同；证约定金仅是证明合同成立的方式之一；解约定金可以被认为是一种约定解除权。

【通常认为】：我国现行法律体系中的定金概念主要是围绕着违约定金展开的，其他类型的定金作为例外存在。实务中有所谓违约定金优先的司法裁判规则：解约定金、立约定金、成约定金、证约定金的认定通常以当事人之间的明确约定为前提条件，如果当事人未对定金性质作出说明，将认定该定金为违约定金。即如果合同当事人约定定金条款时未明确定金性质，一方主张为违约定金的，应解释为违约定金；明确约定定金性质或从约定内容能够直接判断出定金性质的，定金性质从其约定。

七、关于不同类型定金的适用

1、关于立约定金的规定

由于定金具有合同和金钱的双重性质，立约定金可以被称为是为主合同的订立而签订的从合同。从发生法律效力的角度看，立约定金的特点是，其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系。立约定金的效力是独立于主合同的，其在主合同之前就成立并生效。凡在协议中设定立约定金的，其法律效力自当事人实际交付定金时就发生，在其所担保的定约行为没有发生时，违反承诺的当事人就要受到定金处罚，立约定金就由此发挥担保作用。

2、关于成约定金的规定

成约定金的法律意义在于，当事人在约定成约定金后，定金未交付的，合同当然不成立或不生效。当事人在合同中设定的权利义务也不发生法律拘束力。关于成约定金与合同履行之间的关系：在当事人约定有成约定金的情况下，定金的交付是合同成立与否或生效与否的关键，但也不绝对；如果当事人自愿履行完毕合同主要义务并为对方所接受的，该合同就不再以定金交付与否作为成立或生效的标志。

3、关于解约定金的规定

解约定金为担保方式之一，其功能是担保当事人不轻易解除合同。当事人在合同中约定解约定金条款后，如果提出解除合同的当事人属于交付定金的一方，则其无权要求对方返还定金；如果属于收受定金的一方，则应当双倍返还定金。由此，当事人为了不至于损失定金或承担双倍返还定金的损失，从利益考虑出发，会在一定程度上减少解除合同的概率，促使合同的顺利履行。另外当事人通过约定解约定金，事先约定了合同解除时的赔偿额，这既能够作为合同履行的担保，也解决了合同解除时的赔偿问题。应当注意的是，合同解除后，虽然适用了定金罚则，主张解除合同的当事人承担了定金损失，但这并不影响有损失的一方继续就其损失请求对方承担损失赔偿责任。《民法典》第588条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”当事人可以依据该条规定主张权利。

八、关于定金与押金的关系

定金和押金均属于金钱担保的范畴，都是当事人一方按约定给付相对人的金钱或其他代替物。但二者系不同的担保方式：

第一，定金的交付，通常是在合同订立时或履行前，具有预先给付的特点；押金的交付，或与履行主合同同时，或与履行主合同相继进行，不是预付。

第二，定金担保的对象是主合同的主给付；押金担保的对象往往是主合同中的从给付。

第三，定金的数额低于主合同的标的额，且不得超过法定的比例；押金的数额往往高于或等于被担保的债权额。

第四，定金具有在一方违约时丧失或双倍返还的效力；押金没有双倍返还的法律效果。

九、关于定金与保证金的关系

在建设工程、国有土地使用权出让、租赁、期货交易等合同或法律关系中，经常出现保证金的担保方式，其种类和性质复杂，对合同的担保作用具有不同的功能。《担保法司法解释》第118条规定，当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。因此，根据《担保法司法解释》的规定，保证金等非典型担保方式不得类推适用定金罚则，除非当事人明确约定了定金罚则的适用效力。实务中，出现的保证金各种各样，对于被排除在定金范围之外的保证金，必须予以类型化，具体确定每种类型的保证金效力。

十、关于定金与预付款的关系

定金和预付款虽然都是一方向另一方交付一定的金钱，但二者的法律性质和效力却存在很大差别。预付款属于价金支付债务的一部分，并且是提前履行部分债务，其作用在于使接受预付款的一方获得期限利益，支付预付款只是客观上起到了保障相应债权实现的作用。在襄阳某金属制品公司与襄阳某材料有限公司等定金合同纠纷案中争议的焦点问题是合同中虽然约定了“定金”，但违约责任中并未约定适用定金罚则的，该“定金”是否属于定金担保问题。法院认为合同约定将前合同所剩余的预付款作为本合同的“定金”，每批次货款抵扣“定金”，并明确约定了违约责任，而未约定适用定金罚则的，该款项虽名为“定金”，但其不属于定金担保，其法律特性实为预付款。

十一、关于定金和订金的区别

此二者仅有一字之差，但含义并不相同。对它们进行区分的关键是看当事人之间是否约定了定金的性质。如果当事人仅约定了“订金”，而未约定其具有定金性质的，不能认定为定金；如果当事人约定了“订金”的同时又约定具有定金性质的，应认定为定金。在此前提下，此“订金”是何种具体定金类型，则依照上述规则认定，约定不明的，应当认定为违约定金。

十二、关于定金和押金的区别

在建设工程、国有土地使用权出让、租赁、期货交易等合同或法律关系中，经常出现保证金的情况。但其种类和性质复杂，对合同的担保作用亦不尽相同。学理认为，保证金合同属于非典型合同，或称无名合同。保证金等非典型担保方式不得类推适用定金罚则，除非当事人明确约定了定金罚则的适用效力。

十三、关于定金的适用与违约责任承担之间的关系

关于定金与违约责任的关系，通常都会提到违约定金与违约金的选择适用，以及与损失赔偿的衔接问题。对此，《民法典》第588条已有明确规定该条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”除此之外，实践往往容易忽视但又十分重要的问题是，违约定金的适用是以违约责任的承担为前提条件的，也就是说违约定金的适用实际属于体系化适用违约责任的一个环节。违约责任的成立是违约定金承担的前提条件。在违约责任成立时，违约定金责任相应适用：而构成违约责任的免责事由也会导致违约定金责任的免除。比如，依照《民法典》第566条第2款的规定，合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外；依照《民法典》第580条第2款的规定，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求在符合特定情形时终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。也就是说，在合同解除时、合同僵局情形下合同权利义务终止时，如果当事人之间存在违约定金的约定，有关违约定金的规则都要适用。再比如，根据《民法典》第 590条的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。这意味着在因不可抗力免除违约责任的情况下，同样也要免除定金罚则的适用。这自然引出的法律后果就是定金的返还而非双倍返还。对此，《商品房买卖合同司法解释》第4条规定“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。其第19条也规定“因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人”。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第1条第2款规定“疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照约定的期限完成订单或者交付货物，继续履行不能实现买受人的合同目的，买受人请求解除合同，返还已经支付的预付款或者定金的，人民法院应予支持；买受人请求出卖人承担违约责任的，人民法院不予支持。”其第5条等条款也有类似规定。

这些规则对于类似案件的处理具有参考借鉴意义。

十四、关于定金罚则的惩罚性功能

定金制度是一项有悠久历史传统的民事法律制度。定金的基本功能是担保，而这种担保功能是通过惩罚性规则，即定金罚则实现的。定金作为一种担保方式其所担保的对象就是合同双方当事人的履行合意，并以适用定金罚则为手段实现担保目的。与其他担保制度相比，定金最重要的法律特征就是担保手段上的惩罚性。该种惩罚性规定对于陌生人社会从事商品交换的缺乏互信的双方而言具有特殊的价值，它可以实现债的担保并督促双方履行合同义务，从而完成交易。如果没有惩罚性规定，定金就失去其本质特征，也就失去了存在的价值。为此《民法典》第587条规定：“……给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”这即体现了对违约方的惩罚。

十五、关于超出主合同标的额 20% 部分的处理

根据《民法典》第586条第2款规定，超过主合同标的额的20%部分，不属于定金的范畴。但对于超出部分如何处理未作规定。实务中，一般将超出部分作为已给付的合同价款。在某金银精炼公司与农业银行个人业务部代销合同纠纷案中，争议的焦点问题是双方签订的行纪合同约定的定金超出合同总价款 20%部分的处理问题。法院认为，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。关于定金罚则的规定适用于不履行，也适用于不完全行。行纪合同约定的定金未超出合同总价款20%的部分视为合法定金，适用定金罚则，已超出合同总价款 20%的部分视为预付货款。

十六、关于定金罚则与合同履行阶段的关系

违约定金通常发生在合同订立之初、尚未实际履行之时，以发挥担保债务履行的功能。而违约行为可能发生在合同履行之前、履行期间以及一方履行完毕等各个阶段。在合同已经成立并生效但尚未开始实际履行时，由于双方的债务履行期限均未届至，只有在一方符合预期违约情形时对方才能主张适用定金罚则，这一阶段的定金适用争议不大。但在买卖合同开始履行后，尤其是买方支付的定金已经按照合同约定抵作价款时，出卖人严重违约，买受人能否主张定金权利？对此，审判实务中存有争议。一种观点认为，定金抵作价款后，其作为定金的性质已经变生了变化，此后发生的违约行为不再适用定金罚则。另外一种观点认为，定金作为合同债务履行之担保，其作用应贯穿合同履行的全部阶段，在合同履行完毕之前均可适用，除非当事人明确约定不再作为定金。《买卖合同司法解释》的理解与适用中，赞同第二种观点，理由是：如果认定定金抵作价款后即不能再适用定金罚则，那么对于买受人支付价款义务在先、出卖人交付货物义务在后的买卖合同而言，定金基本上不具有任何约束出卖人的功能，这对买受人显然有失公平，也不符合当事人约定定金作为双方履行合同担保的本意。从文义解释角度分析《民法典》第587条亦采纳了司法解释的观点，即债务人行债务后，收受定金的一方不履行债务，或者履行债务不符合约定致使不能实现合同目的的，应双倍返还定金。

十七、关于不完全履行与定金罚则的适用

《担保法司法解释》第120条第1款规定：“因当事人一方迟延行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该款明确只有违约行为致使合同主要的、直接目的无法实现，即构成了根本违约时，才能适用定金罚则。对于一方当事人不完全履行合同时，《担保法司法解释》第 120条第2款规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”即按照比例原则适用定金罚则。《民法典》第587 条规定“履行债务不符合约定”，即包括不完全履行合同的情形但后一句强调“致使不能实现合同目的”。因此，无论是拒绝履行合同，还是不完全履行合同的情形，定金罚则的适用条件是“合同目的无法实现”。实践中，不完全履行适用定金罚则应当结合个案与定金制度的目的综合判断。

十八、关于当事人能否同时主张定金罚则与合同继续履行？

在出现违约的情形下，守约方同时主张定金罚则与合同继续行，法院能否一并支持？

【我们认为】，除非合同有明确约定，否则在判决合同继续履行的同时适用定金罚责是不妥当的。

主要理由：根据《民法典》第587 条之规定，定金罚则适用的前提是“一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的”，即以当事人根本违约为前提条件。在买卖合同中，如果一方当事人未按合同约定支付价款或者交付标的物，相对方主张继续履行，说明合同暂时处于迟延履行状态而合同目的仍然可能实现，尚未达到履行不能的程度。此时，守约方可就其所受损失要求违约方予以赔偿，但不宜适用定金罚则。如果当事人对继续履行和定金罚则同时提出主张，人民法院应告知其选择其一，并在当事人拒绝选择时根据案件具体情况作出判断。例如，如果仅仅交付了定金，合同并未开始实际履行，违约方拒绝履行合同的，可以适用定金罚则，解除合同：如果合同已经开始行，标的物已经运输在途，则可以判决继续履行合同，排除定金条款的适用。需要注意的是，不适用定金罚则并不意味着违约方对其迟延履行的行为不再承担责任，其违约造成对方损失的，仍应予以赔偿。

十九、关于违约金和解约定金在合同解除时的区别

定金罚则的适用通常是合同解除的后果，导致审判实践中对违约金与解约定金在某些具体情况下难以区分。对于解约定金，定金本身就是合同所附之解除条件，当事人以抛弃定金或双倍返还定金来达到解除合同的目的，此时适用的是约定解除规则；而违约金适用于一方不履行合同义务的情形，其违约行为导致合同目的不能实现，从而令守约方不得不主张解除合同，此时适用的是合同法定解除的规则。也就是说，在明确约定解约定金的情形下，违约方可以主动适用定金罚则，不需要对方同意即可解除合同；相反，在约定违约金的情形下是否适用定金罚则并进而解除合同的选择权在守约方。

二十、关于双方均有违约行为能否适用定金罚则？

定金罚则的目的是促使双方当事人都积极履行合同义务，一旦双方都违约，定金的目的没有实现，自然失去了定金罚则的基础。例如,《匈牙利民法典》规定，合同由于双方均应负责的原因而终止，定金应予返还。在双方均有违约行为的情况下，无论责任大小，收受定金的一方都应返还定金。

【我们认为】，对双方不履行合同时不适用定金罚则，其违约损失依据双方责任大小，依法适用违约金、赔偿金予以制裁，以维护法律的严肃性。

二十一、关于双方违约情形下定金罚则的适用

定金罚则属于惩罚性较强的一种违约责任，对其定金罚则是针对违约行为而设定的，体现了对违约一方当事人的惩罚，这种惩罚的适用会给违约-方的经济带来不利后果，特别是定金罚则也可与赔偿损失等责任方式并用因此，定金罚则的适用应当严格限定在特定的范围内，而不是出现任何违约行为都可以适用。在司法实践中，违约情形复杂多样，当事人在履行债务过程中可能出现一方违约情形，也可能出现双方均违约的情形。双方违约是指双方当事人违约。在同一双务合同中，有些合同义务是彼此独立的，不具有牵连性和对价性，双方各自违反了相互独立的合同义务时，存在两个违约行为，相互造成了损害，并且双方既没有抗辩事由，也不存在免责事由。双方违约分为多个类型，如双方均存在根本违约，任一方当事人的违约行为均足以导致合同目的不能实现：又如，一方存在根本违约，另一方存在轻微违约；再如，双方违约行为均比较轻微，均不构成根本违约。在双方违约情形下，能否适用以及如何适用定金罚则需要进一步明确。本条第1款前半段明确了定金罚则不适用双方均存在根本违约的情形定金罚则是对违约方的惩罚，只有非违约的一方或者轻微违约（不影响合同目的的实现）的一方才能主张。在双方均存在不履行债务或者履行债务不符合约定，致使合同目的落空的情形下，此时双方当事人的根本违约行为均分别足以导致合同目的的落空，如果只对其中一方当事人适用定金罚则进行惩罚，将会造成不公正的后果，有违民事活动的公平原则。因此，定金作为当事人履行债务的担保，只有对于合同目的落空无过错的一方当事人，才能向违约方主张定金罚则。换言之，定金罚则的适用应当限于一方根本性违约的情形，当双方当事人均存在根本违约情形时，定金罚则没有适用空间。此时应根据双方的违约情形，按照《民法典》第592条第1款规定精神，依法适用相应的违约金、赔偿金予以制裁，各自承担相应的责任。

司法解释明确了一方当事人存在根本违约、另一方当事人仅有轻微违约（瑕疵履行）时定金罚则的适用问题。根据前文所述，双方违约的另一种场景是一方当事人存在根本违约、另一方当事人仅有轻微违约（瑕疵履行）情形。比如，甲、乙双方签订房屋买卖合同，约定甲交付定金若干并于一定日期前交足购房款，乙在收款后交付房屋、办理权属证明，同时约定乙应按照甲的要求对房屋进行清理，其后甲逾期多日仍未交付房款，并起诉乙要求退还定金、解除合同，理由是乙未按要求清理房屋。从事实来看双方均存在违反合同约定的行为，但甲的违约行为显然更为严重，足以导致合同目的不能实现，而乙仅存在轻微违约行为，对于合同目的的实现不构成实质影响。此时如果将两个行为等同视之，认为对双方均不适用定金罚则则对轻微违约方来说，有失公平。《民法典》第587条的语义表明，定金罚则通常只适用于根本违约的情形，如果认为任何违约，哪怕是轻微违约，都要适用定金罚则，将会导致定金罚则的滥用，导致权利义务的失衡，也与法律上的诚信原则相悖。因此，在前述事例中，对于仅存在轻微违约的一方不适用定金罚则。在此种情形下，可按照《民法典》第592条规定精神，将两个违约行为分开来评判，对于存在根本违约的一方当事人来说，适用定金罚则对其进行制裁符合《民法典》第587条规定；但对于轻微违约方来说由于其违约行为未达到《民法典》第587条适用定金罚则的条件，因此无法对其适用定金罚则，但不影响其主张对根本违约方适用定金罚则。这一观点在司法实践中也得到广泛认可，因此，本条第1款后半段明确一方有根本违约而另一方仅有轻微违约的，轻微违约方仍可主张适用定金罚则。

二十二、关于定金罚则的按比例适用

债务人违反合同义务的行为方式可以概括为完全不履行债务和不完全行债务。完全不履行是指债务人没有履行任何合同义务；不完全行，即行不符合约定，是指债务人履行了合同义务，但其履行在期限、内容、方式等方面不符合约定或法定要求，如瑕疵履行、迟延履行等。完全不履行债务很明显将导致合同目的的落空，依法适用定金罚则无须赘言。但不完全履行债务并不一定导致合同目的完全落空，具体而言，不完全行债务的行为可能会导致以下三个效果：一是致使合同目的不能实现；二是不影响合同目的的实现；三是合同义务部分履行、部分未履行，致使合同目的部分不能实现。对于前两种情况能否适用定金罚则，《民法典》第587条以及《民法典合同编通则》已给出明确答案；对于第三种情况，即在合同部分履行时如何适用定金处罚？

立法机关观点：”如果当事人一方不完全履行合同的，在能够区分比例的情况下，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。因此，《合同编通则司法解释》沿袭了《担保法司法解释》第120条第2款的规定精神，明确当事人一方已经部分履行合同，且对方接受的，可以按照未履行部分所占比例适用定金罚则，同时再次强调如果部分未履行致使不能实现全部合同目的的，非违约方可主张按照合同整体适用定金罚则。

定金罚则的按比例适用规则并非适用于所有类型的合同，主要适用于合同标的物为可分的数物或者合同标的物是分批交付的情形。合同标的物为可分的数物是指合同标的物系形态上能够单独、个别存在的物的集合体，它们虽为同一合同的标的物，但其之间并非紧密不可分，各自未丧失其经济上的独立性。根据《民法典》第632条规定，在标的物为数物的买卖合同中出卖人未交付部分标的物或者交付部分标的物不符合约定不被买受人接受时，买受人可以仅仅就未交付的部分或已交付但不符合约定的“物”解除合同。比照这一规定精神，在标的物为可分的数物的合同中，合同一方当事人未交付部分标的物或者交付部分标的物不符合约定不被买受人接受时，另一方当事人可以就未交付部分或者已交付但不符合约定的部分主张适用定金罚则。合同标的物分批交付是指按照合同约定，出卖人分批向买受人交付特定数量的标的物，买受人须按约定接收出卖人分批交付的标的物。其前提是每批次交付的标的物具有相对的独立性，每一次的标的物交付和货款结算等权利义务的履行均可以作为一个独立的合同来完成。按照《民法典》第633条的规定，在分批交付合同中，出卖人不履行某一批标的物的交付或者交付的标的物不符合约定的，如果出卖人对该批次的违约行为使该批标的物不能实现合同目的，则一次交付不合格的行为可以单独构成根本违约，买受人有权就此次交付主张适用定金罚则。

《合同编通则司法解释》规定的按照合同履行的比例来处罚定金，兼顾了公平和效率，在促进交易进行的同时，平衡当事人之间的利益，尽可能实现当事人之间的公平。除《担保法司法解释》之外，最高人民法院于1987年7月2日公布的《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用（经济合同法）的若干问题的解答》（法〔经〕发（1987〕20号，已废止）等规范性文件中也有过相同的表述，可以说有一定的历史渊源。从实践角度来看，该项规则是对司法实践经验的总结和提炼，具有较强的实用性。当然，如果合同标的物本身不可分，不能区分比例的，则无法适用《合同编通则司法解释》提供的方法。

二十三、关于不可抗力致使合同不能履行情形下定金罚则的适用

《民法典合同编通则司法解释》明确规定了因不可抗力致使合同不能履行时不适用定金罚则。

所谓不可抗力，是指独立于人的行为之外，并且不受当事人意志所支配的不可预见、不可避免又不可抗拒的客观情况。从分类上讲，既有自然原因的不可抗力，如地震、台风、海啸等，也有社会原因的不可抗力，如战争、动乱等。不可抗力是民事责任的一般免责事由。免责事由是针对承担民事责任的请求而提出来的，所以又称免责或减轻责任的事由，也叫作抗辩事由。

不可抗力作为免责事由的根据是：行为人完全因为不可抗力不能履行民事义务，表明行为人的行为与不履行民事义务之间不存在因果关系，同时也表明行为人没有过错，如果让行为人对与自己行为无关且又完全无法由自己控制的情形承担责任，对行为人来说是不公平的，也不能起到教育和约束人们行为的后果。

关于不可抗力作为免责事由，《民法通则》第107条、《合同法》第117条、《侵权责任法》第29条、《民法总则》第180条均作出了规定。《民法典》保留了这一规定，第180条第1款规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”《民法典》总则编将不可抗力作为免责事由，意味着在民事责任承担中，除非法律另有规定，都要适用不可抗力免责规定。《民法典》第590条进一步明确了不可抗力作为免责事由在违约责任中的适用，该条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”定金责任作为因违约而产生的责任形式之一，自然也适用不可抗力免责的规定，因此本款明确规定，因不可抗力致使合同不能履行，非违约方主张适用定金罚则的，人民法院不予支持。本款适用的前提是因不可抗力致使合同不能履行，具体包括以下两层含义：一是存在合同不能履行的客观状态，包括合同全部不能履行，也包括合同部分不能履行或迟延履行致使合同目的不能实现。合同完全不能履行或合同部分不能履行、迟延履行致使合同目的不能实现是定金罚则适用条件之一。在某些情况下，虽然发生不可抗力，但合同仍可继续行，不存在根本违约情形，此时定金罚则适用条件不满足，则定金罚则没有适用空间，那就谈不上免责。如《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第1条关于“疫情或者疫情防控措施导致当事人不能按照约定的期限履行买卖合同或者履行成本增加，继续行不影响合同目的实现，当事人请求解除合同的，人民法院不予支持。疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照约定的期限完成订单或者交付货物，继续履行不能实现买受人的合同目的，买受人请求解除合同，返还已经支付的预付款或者定金的，人民法院应予支持；买受人请求出卖人承担违约责任的，人民法院不予支持”的规定就体现了这一精神。虽然存在不可抗力因素（疫情或者疫情防控措施），但不影响合同继续履行，此时由于不存在根本违约情形因此当事人不能主张解除合同，比照这一规定，也不能适用定金罚则。二是合同不能履行是由不可抗力造成的。不可抗力作为免责事由，只是在不可抗力影响所及范围内不发生责任，在此范围内可谓完全免责；如果不可抗力只是共同构成损害发生的原因之一，则只能部分免除债务人的责任。因此如果当事人在诉讼中主张债务不履行或不按约定履行的原因系由不可抗力造成的，人民法院应审查不可抗力因素对债务履行的影响。

二十四、关于定金罚则与合同履行阶段的关系

【我们认为】，定金作为合同债务履行之担保其作用应贯穿合同履行的全部阶段，在合同履行完毕之前均可适用，除非当事人明确约定不再作为定金。

理由是：如果认定定金抵作价款后即不能再适用定金罚则，那么对于买受人支付价款义务在先、出卖人交付货物义务在后的买卖合同而言，定金基本上不具有任何约束出卖人的功能，这对买受人显然有失公平，也不符合当事人约定定金作为双方履行合同担保的本意。从文义解释的角度分析，《民法典》第587 条亦采纳了这一观点，即交付定金的一方履行债务后，收受定金的-方不履行债务，或者履行债务不符合约定致使不能实现合同目的的，应双倍返还定金。

二十五、定金罚则的适用不以当事人实际违约造成损害为前提

定金罚则的适用不以当事人实际违约造成损害为前提；即只要存在一方根本违约的情形，无论根本违约方的违约行为是否造成实际损害都不影响定金罚则的适用。

二十六、最高人民法院民二庭：《担保法解释》关于定金部分规定的审判思路能否沿袭？

由于《民法典担保制度解释》未对定金作出规定，而《担保法解释》又被废止，因此，不少人认为在《民法典》施行后，《担保法解释》关于定金部分的规定对《民法典》施行后的担保行为引起的民事纠纷案件，不能沿袭原来的审判思路。

【我们认为】，《担保法解释》关于定金的规定并非是因为与《民法典》相冲突而未保留到《民法典担保制度解释》中，而是因为定金虽然也被规定为债权的担保方式（《民法典》第586条），但考虑到定金与违约责任的关系更为密切，且《民法典》也是将定金规定于《民法典》合同编关于违约责任的部分，《民法典担保制度解释》起草小组决定留待由《民法典》合同编的相关司法解释作出规定。在《民法典》合同编相关司法解释就定金的法律适用作出明确规定前，《担保法解释》关于定金的规定对《民法典》施行后的担保行为引起的民事纠纷案件，审理时能否沿袭原来的审判思路，取决于该规定是否与《民法典》相冲突。如果与《民法典》不冲突，则审理时可以沿袭原来的审判思路。特别需要强调的是，《担保法解释》已被废止，人民法院只能沿袭原来的审判思路，而不能将其作为审判依据加以援引。

问题是，《担保法解释》关于定金的规定哪些思路审理案件时可以沿袭呢？

【我们认为】，由于《民法典》关于定金的规定是在《担保法》规定的基础上适当吸收《担保法解释》的规定而来，因此，在《民法典》施行后，除已经被《民法典》吸收、修改外，《担保法解释》关于定金的其他规定应理解为可以沿袭的审判思路。当然，与《民法典》精神不一致的除外。

值得注意的是，无论是《担保法》还是《民法典》所规定的定金虽然都是违约定金，但关于定金罚则的适用在表述上却并不完全一致。《担保法》第89条第3句规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”而《民法典》第587条第2句规定：“给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”可见，《担保法》仅规定一方不履行约定时才可以适用定金罚则，而《民法典》则将定金罚则的适用范围扩张至一方履行债务不符合约定的情形，但在结果上则要求当事人的违约行为必须“致使不能实现合同目的”，才能适用定金罚则。当然，《担保法》关于定金罚则的适用范围虽然较为狭窄，但《担保法解释》第120条第1款对此进行了补救，明确规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

【我们认为】，《民法典》第587条第2句关于定金罚则适用的规定是充分吸收《担保法解释》第120条第1款的产物。也就是说，《担保法解释》第120条第1款已被《民法典》吸收。至于该条第2款关于“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”的规定，由于不符合《民法典》第587条关于“致使不能实现合同目的”才能适用定金罚则的规定精神，对《民法典》施行后的担保行为引起的定金纠纷案件，不得沿袭原来的审判思路。

除违约定金外，实践中还存在立约定金、成约定金和解约定金等定金形式。其中，解约定金的特殊性在于交付定金的一方可以丧失定金为代价来解除合同，而接受定金的一方则可以双倍返还定金为代价来解除合同。

【我们认为】，解约定金是一种特殊的违约定金，根据合同自由的原则，自应得到承认。因此，《担保法解释》第117条第1句关于“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同”的规定作为审判思路应可继续沿袭，仅须将该条第2句“对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定”改为“对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国民法典》的规定”即可。

关于成约定金，即以支付定金作为主合同的成立要件或者生效要件，《担保法解释》第116条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”

【我们认为】，当事人约定以交付定金作为主合同的成立要件或者生效要件，与当事人约定采用书面形式作为合同的成立要件或者生效要件具有类似性，因此，可以参照《民法典》第490条关于书面形式的规定来处理，即尽管当事人没有交付定金，但如果当事人已经履行主合同约定的主要义务，则应视为合同已经成立或者生效。此外，如此理解成约定金，也与《民法典》第586条第2款关于“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额”的规定一致，因为当事人没有交付定金而直接履行主合同或者主合同的主要部分，也应视为当事人通过行为变更了合同约定的成立条件或者生效条件。就此而言，在《民法典》施行后，《担保法解释》第116条作为审判思路亦仍可继续沿袭。

较有争议的是立约定金。所谓立约定金，是指当事人以交付定金作为将来订立合同的担保。对此，《担保法解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”

【我们认为】，立约定金在性质上实际是预约合同的违约定金。也就是说，如果当事人之间约定的是立约定金，就意味着当事人之间已经达成了一个预约合同，而立约定金就是该预约合同的违约定金。由于《民法典》第495条已明确承认预约合同，并明确规定“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”，因此，当事人就预约合同约定的违约定金，也应予以承认。就此而言，《担保法解释》关于立约定金的规定，与《民法典》并不矛盾。但值得注意的是，《担保法解释》第115条虽然对立约定金作了规定，但在定金罚则的适用上则未作限制，因为当事人拒绝签订主合同的原因可能较为复杂，有些是当事人自己的原因，有些则是当事人不能控制的原因。如果因不可抗力导致当事人拒绝签订主合同，则应依据《民法典》第587 条关于“致使不能实现合同目的”才能适用定金罚则的规定处理。事实上，《商品房买卖合同解释》亦针对商品房买卖中的立约定金作了规定，该司法解释第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”在立约定金作为审判思路能否继续沿袭的问题上，还是要区分导致主合同没有订立的原因而异其效果。

《担保法解释》涉及定金部分的条文还有第118条、第119条、第121条。第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”该条与《民法典》定金的精神吻合，作为审判思路可以继续沿袭。第119条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”该条前句被《民法典》第586条第2款吸收，后句中的定金合同“不生效”被《民法典》第586条第1款关于定金合同自实际交付定金时“成立”修改，故该条规定作为审判思路，不得继续沿袭，应直接适用《民法典》第586 条的规定处理案件。

《担保法解释》第122条规定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。”该条第1 句的规定与《民法典》第587 条关于“致使不能实现合同目的”才能适用定金罚则的规定一致，作为审判思路可以继续沿袭。后2 句的规定也符合《民法典》精神，作为审判思路，可以继续沿袭。

《担保法解释》第121条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”该条已被《民法典》第586条第2款吸收。

综上所述，《担保法解释》关于定金部分的规定共8个条文，其中与《民法典》的精神吻合，作为审判思路可以继续沿袭的有5 个条文：第115条（但要区分拒绝订立合同的原因）、第116条、117条（其中说理时适用《合同法》应相应改为适用《民法典》）、第118条、第122条。其余3个条文作为审判思路，不得继续沿袭：第119条被《民法典》第586条吸收、修改，第120条第1款被《民法典》第587条吸收，第2款被《民法典》》第587条否定，第121条被《民法典》第586条吸收。